In § 82 GmbHG wird ein Verbot der Einlagenrückgewähr normiert.

Der dem GmbHG immanente Grundsatz der Kapitalerhaltung soll sicherstellen, dass einmal aufgebrachtes Vermögen nicht wieder unkontrolliert an die Gesellschafter zurück fließt. Zu diesem Zweck werden Vermögensabflüsse an die Gesellschafter nur in engen Grenzen zugelassen.

Verboten sind grundsätzlich alle Ausschüttung an die Gesellschafter bzw. jeglicher Vermögenstransfer an diese. Die einzige Ausnahme besteht gemäß § 82 Abs. 1 GmbHG, wonach der zum Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebende Bilanzgewinn, sofern dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von einer Verteilung ausgeschlossen ist, an die Gesellschafter ausgeschüttet werden kann.


Voraussetzung für die Zulässigkeit der Ausschüttung ist
ein im Jahresabschluss festgestellter Bilanzgewinn
sowie
die Einhaltung aller sonstigen förmlichen Voraussetzungen für die Gewinnausschüttung (Beschlussfassung in der Generalversammlung).


Im österreichischen Rechtssystem war bis dato ungeklärt, ob dieses im GmbHG normierte Verbot der Einlagenrückgewähr auch auf GmbH & Co KG’s anzuwenden ist.

Der OGH hat nunmehr in seiner jüngsten Entscheidung vom 29.05.2008, 2 Ob 225/07p – die Kanzlei Mag. Dlaska war am Verfahren beteiligt – erstmalig dezidiert ausgesprochen, dass dieses Ausschüttungsverbot nunmehr außer in den gesetzlichen Fällen bei GmbH’s, Aktiengesellschaften und europäische Aktiengesellschaften (SE) auch für so genannte „verdeckte Kapitalgesellschaften“, also GmbH & Co KG Gültigkeit besitzt.

Bei Kommanditgesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftender Gesellschafter ist (GmbH & Co KG), gelten die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs. 1 und § 83 Abs. 1 GmbHG. Sie sind auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden. Der Rückersatzanspruch gemäß § 83 Abs. 1 GmbHG steht dabei der Kommanditgesellschaft zu.


Beispiele für Verstöße gegen das Einlagenrückgewähr-Verbot von Gesellschaften im weitesten Sinne sind:
Geschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter, die einem „Drittvergleich“ nicht standhalten bzw. die nicht „fremdüblich“ sind (Arm’s Length-Prinzip)
Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvermögen
Retournierung von Sacheinlagen
unentgeltliche Übertragung eines Klientenstocks der Gesellschaft an einen ausscheidenden Gesellschafter


Es wird sohin auch in Zukunft bei GmbH & Co KG’s darauf zu achten sein, dass die engen Kapitalerhaltungsregeln des GmbHG eingehalten werden, um nicht für den Fall der Krise mit Schadenersatzansprüchen von Gläubigern bzw. von Masseverwaltern konfrontiert zu werden.